| Célia Magras |
| Doctorante à l’Université de Bordeaux |
| → Si aujourd’hui le droit des entreprises en difficulté s’attache à prévenir et gérer au mieux les embarras financiers des commerçants, c’est grâce au combat incessant que le monde des affaires a mené contre le droit de la faillite. Une lutte qui les a conduit à toujours préférer régler leurs conflits dans l’ombre du juge et de la loi, à dissimuler leurs problèmes financiers quitte à embrasser la voie de l’illégalité. Le Code de 1807 avait fait des faillis des hommes malhonnêtes, méprisables dont le comportement mettait en péril l’ordre établi. Afin de supprimer la faillite tous les moyens étaient bons. Le commerçant déjà malmené par la mauvaise conjoncture subissait le courroux de la loi. Puisque les voies légales n’offraient aucune main secourable, ils allèrent chercher de l’aide ailleurs. Le nombre de faillites diminua alors, mais seulement aux yeux des juges. L’ensemble du XIXe siècle démontre avec force l’insuffisance d’un droit de la faillite fondé sur la répression. Le recours à la gestion publique de la faillite dépendait d’un choix des commerçants, il fallait en faire un choix de raison et conduire le monde des affaires à penser qu’il s’agissait là de la meilleure issue possible, séduire au lieu de menacer. Quoi de mieux pour cela que de s’inspirer des mécanismes qu’ils avaient eux même mis en place dans l’ombre de la loi ? | → If contemporary insolvency law is now focusing on preventing and handling merchant’s financial endeavours, it is because of the restless fight of the business world for a bankruptcy law. This struggle has led them to favour ways of dealing that are outside the framework of legislation, even if it means choosing an illegal path.The 1807 Code had made bankrupted merchants appear as dishonest and despicable men, whose behaviour puts a threat to society’s established order. The aim was to eliminate bankruptcy, by all means necessary. The merchants, already victim of the economic downturn, suffered the wrath of justice. Finding no support within the frame of Law, they sought assistance elsewhere. As a result there was a decrease in the amount of bankruptcy cases, but only from the perspective of judges. The XIXth century strongly denotes the ways a bankruptcy legislation based upon repression proved to be inefficient. As the decision for using public management for bankruptcy rested solely upon merchants themselves, this decision had to be a choice of reason, leading the business world into thinking it was the best possible outcome. Seducing rather than threatening. And so to serve this purpose, what better solution than to draw inspiration from the mechanisms put in place by the merchants themselves outside the legal framework ? |
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Cet article a fait l’objet d’une publication sur le site correspondant à la formule précédente de Jurisdoctoria. Il était intégré dans le n°13, consacré au thème « Les Violations du droit ». |
L’une des particularités du droit commercial est que « la pratique est à peu près unanimement considérée en la matière – plus encore sans doute que dans les pratiques afférentes aux autres branches du droit – comme à ce point prépondérante par rapport au droit lui-même, qu’elle se manifesterait par la création de zones de non droit ou plus fréquemment, par la mise à l’écart, ou encore par la violation ouverte de celles-ci au nom de l’efficacité »[1]. Or s’il est un domaine où la résistance des praticiens fut plus forte que nulle part ailleurs, c’est bien celui de la faillite. Les commerçants redoublèrent d’imagination afin d’éviter l’abandon de leur avenir – et celui de leur affaire – aux mains des juges.
C’est un comportement compréhensible car, pendant de nombreux siècles et même sans aucune faute de sa part, l’homme honnête incapable de faire face à ses dettes fut malmené par le droit. Cette répression de l’insolvabilité fut conçue comme la planche de salut du commerce : supprimer les faillites pour assurer la prospérité de la nation. Dans ce but, le droit de la faillite s’est toujours attaché à réprimer et à punir le commerçant en difficulté. Or, ce choix semble critiquable puisqu’il n’y a en réalité pas de fautif, pas de fraude à réprimer dans la faillite. Au contraire, la banqueroute implique bien une certaine culpabilité, une volonté d’échapper à ses dettes qui s’exprime par des actes frauduleux. Elle peut donc être réprimée par le droit puisqu’il y a bien comportement fautif. Il n’en va pas de même de la faillite et le risque direct d’une loi trop sévère en ce domaine est d’effrayer les commerçants innocents et de les pousser à aggraver leur situation. Cette différence cruciale fut cependant bien longtemps niée par le droit. Le principal reproche que l’on peut faire au droit de la faillite de 1807 – et Balzac ne s’y est pas trompé – c’est que si l’« on n’est pas précisément fripon au commencement du désastre ; […] on le devient par nécessité »[2]. La loi traite alors si durement les commerçants en difficulté qu’elle les pousse vers la voie de l’illégalité.
Le Code de commerce de 1807 marque la naissance du droit de la faillite commerciale dans sa conception moderne. Il met également en lumière, de façon brutale, les dérives d’un droit qui s’attache à traiter avec trop de rigueur les commerçants en difficulté. « Cette loi implacable de la réussite […] promulguée dans le code commercial, au milieu des jurons soldatesques du premier Consul, assimile l’industrie à l’état de guerre et décrète absurdement la victoire là où elle ne dépend que du hasard »[3]. L’objectif initial était de diminuer la quantité de faillites, de restaurer la morale et de protéger faillis comme créanciers mais le résultat fut bien loin de celui escompté, voire radicalement opposé. Au lieu de se diriger vers la protection offerte par le droit, les commerçants n’ont eu de cesse de fuir, de se cacher et de comploter.
L’étude du droit de la faillite et de son évolution au cours du XIXe siècle présente un intérêt majeur puisqu’on y voit la démonstration que la sévérité et la répression en ce domaine s’avèrent non seulement inadaptées au monde des affaires mais plus encore qu’elles lui sont néfastes. L’esprit répressif qui a dicté la formation du droit de la faillite a donc conduit non seulement à sa paralysie mais plus encore au développement d’un système parallèle pour y suppléer. Plus la loi sur les faillites s’est montrée rigoureuse, moins les commerçants ont accepté de s’y conformer, redoublant d’imagination pour créer des mécanismes servant leurs intérêts. L’évolution du droit de la faillite, bien que nécessaire, resta fort lente car, malgré cette résistance du monde des affaires, l’esprit répressif ancestral de la loi continuait de paralyser toute possibilité d’évolution dans un sens conforme aux besoins de la pratique du commerce.
Le droit romain déjà traitait durement tous ceux incapables de faire face à leurs engagements financiers, que leurs dettes soient civiles ou commerciales. D’ailleurs, il n’existait même pas de prise en compte de la responsabilité du débiteur dans son incapacité de faire face à ses dettes. Ne pas respecter ses engagements était condamnable. On ne peut certes parler de faillite à l’époque – le terme n’apparaît que bien plus tard – mais nous pouvons toutefois y trouver « les bases des principes de la faillite moderne »[4]. Dans la loi des XII tables, au Ve siècle avant J.C., le débiteur est livré au créancier, au sens propre, puisqu’il est conduit et enchaîné dans la prison privée de celui-ci. Si la procédure est si dure dès son ouverture, c’est que le but de la loi romaine était de faire payer le débiteur dans les deux sens du terme. À cette fin, il est humilié publiquement et fait l’objet d’une pression à la fois physique et morale dont la violence s’accroît à mesure que le temps passe. Si au bout de quinze jours le débiteur n’a pas réglé ses dettes, il est alors – et pendant deux mois – promené enchaîné sur les marchés afin d’y être soumis à la réprobation publique. L’objectif n’est pas seulement de l’humilier ; il s’agit en le soumettant aux yeux de tous d’être sûr que personne n’ignore son état. Si au bout de 60 jours la dette n’est toujours pas payée, alors le créancier peut se rétribuer sur la personne du créancier : soit en le vendant comme esclave, soit en le conservant à son domicile pour le faire travailler.
Suite à une lente évolution, cette action se déplace. On passe d’une exécution sur le débiteur : la « mainmise sur le débiteur jugé », à une exécution sur ses biens : la « venditio bonorum ». La procédure continue de procéder par paliers afin d’accentuer la pression exercée sur le débiteur insolvable à mesure que le temps passe. Cette pression mise en place par le préteur au IIe siècle avant J.C. devient une pression morale et surtout sociale plus qu’une menace physique. Le débiteur mauvais payeur est alors frappé d’infamie. Le but est de l’exclure de la société : il est rayé de la vie publique et ne peut plus ni être élu aux fonctions publiques ni être électeur. Cette sanction n’intervient qu’au terme de la procédure lourde qui s’effectue sur ses biens, pour permettre la vente des possessions du débiteur afin de trouver des fonds pour payer ses dettes. On retrouve déjà les idées d’humiliation, de stigmatisation et d’exclusion sociale. Dès cette époque, « toute défaillance au paiement de la dette constitue un crime contre la société et porte atteinte à la dignité de citoyen »[5].
Pour que le terme même de faillite apparaisse, il faut attendre l’Ancien Régime. C’est alors que survient un début de prise en compte du caractère frauduleux ou non de l’insolvabilité du débiteur dans les ordonnances royales. Toutes rivalisent de menaces et de violences envers le failli comme envers le banqueroutier mais, si les deux termes existent, les frontières entre faillite et banqueroute sont encore floues. « Le failli devient un fuyard en puissance […]. De là, la rigueur des peines attachées à la faillite : l’incarcération immédiate, le décret de maleficio et fuga (sic) plaçant le fuyard hors la loi, les peines infamantes, l’incapacité absolue d’exercer une activité commerciale »[6]. Cela s’accompagne de très nombreuses déchéances politiques et sociales. Dans les textes, les sanctions supplantent de loin la procédure de répartition de l’actif entre les créanciers, celle-ci étant pour le moment tout entière entre leurs mains. C’est une affaire privée. Il faut attendre l’Ordonnance de 1673 pour que naisse un corps de règles spécial applicable aux faillites dépassant le seul cadre de la répression. Ce texte s’intéresse à la réparation du préjudice, mais dans une certaine mesure seulement puisque cette ordonnance – appelée par ses contemporains « code Savary » ou « code marchand » – livre purement et simplement le patrimoine du débiteur en faillite à ses créanciers. Un nouvel objectif apparaît dans les textes, il ne s’agit plus uniquement de protéger les seuls créanciers, mais d’instaurer une police commerciale afin de restaurer l’ordre et l’honnêteté chez les commerçants[7].
Aussi loin que l’on remonte, le droit applicable aux faillites est un droit sévère, un droit que le débiteur va s’attacher à fuir par tous les moyens ; qu’ils soient officiels et donc concédés par le législateur, ou officieux, nés du refus de la contrainte législative. L’esprit répressif qui a dicté la formation du droit de la faillite a conduit, parallèlement, à la nécessité d’inventer des moyens de se soustraire aux rigueurs excessives de la loi en offrant des voies parallèles au traitement légal de l’insolvabilité commerciale ; certaines mises en place par la loi, « qui [a] amené l’Ancien Régime à reconnaître au débiteur des moyens de se soustraire à la rigueur de la faillite »[8]. La lettre de répit par exemple, un mode de « protection royale » mis en place dès le Bas Empire romain. Il s’agit d’« un secours que les rois […] ont cru, par principe d’équité, devoir accorder aux débiteurs qui par accidents fortuits ou imprévus, sans fraude et sans mauvaise conduite, se trouveront hors d’état de payer leur dette »[9] en leur permettant d’obtenir des délais. Mais cela n’est pas suffisant. L’intérêt du débiteur à s’entendre avec ses créanciers étant évident, les commerçants redoublent d’imagination pour créer des mécanismes permettant de protéger leur liberté, leur réputation et leur patrimoine, s’il reste quelque chose à sauver. Sous l’Ancien Régime la loi soumet, en théorie, ces accords à l’obtention d’un sauf conduit délivré par la justice, mais créanciers et faillis restent très libres. L’avantage de cette solution est que l’éventail de possibilités offertes aux faillis et aux créanciers est très large, de la remise de dette au simple délai de paiement.
Il n’apparaît dès lors pas évident pour le législateur au XIXe siècle d’étendre son contrôle sur ces mécanismes cruciaux du commerce jusque-là laissés à la discrétion du monde des affaires et nés des besoins empiriques des commerçants. « Cela représentait un singulier retournement pour le droit commercial où jusque-là les usages étaient réputés tenir tant de place sous l’impulsion de la pratique »[10]. Le droit de la faillite pouvait bien se montrer menaçant – sanctionnant les déserteurs – ou accueillant – en offrant son aide aux commerçants en difficulté – le monde des affaires refusait de coopérer et d’appliquer les règles qu’on tentait de lui imposer.
Ce long préambule historique était nécessaire afin de comprendre les origines du droit de la faillite dans sa définition moderne, tel qu’il naît dans le Code de commerce de 1807. Un droit applicable aux seuls commerçants qui, sans aucune manœuvre frauduleuse, se trouvent dans une situation d’insolvabilité. À ce moment de l’histoire apparaît la nécessité d’offrir un corps de règles spécifique au monde des affaires. Un monde qui aspire à la liberté, durement conquise au lendemain de la Révolution et dont les bénéficiaires n’ont pas l’intention de se séparer. On blâme alors la Révolution qui, en supprimant tous les ordres et en libérant le commerce de ses entraves, l’a laissé sans défense, conduisant « chaque citoyen isolé par la crainte, et commandé par le besoin, [à chercher] des moyens de subsistance dans la seule profession qui pût en procurer dans ces temps de richesse nominale et individuelle »[11]. Comme c’est le cas bien souvent, la quantité n’est pas synonyme de qualité et l’augmentation du nombre de commerçants conduit inextricablement à l’augmentation du nombre de faillites. On impute la dégradation de la situation à la dépravation des mœurs, à l’incompétence des commerçants et non pas à la marche inéluctable vers le capitalisme[12]. C’est un aspect passionnant de l’histoire du droit de la faillite qui « met en évidence l’adaptation des normes juridiques sous la pression des faits économiques. Car le mécanisme juridique de la faillite existe bien avant la naissance du capitalisme, il n’est pas encore prévu pour des entreprises en croissance »[13]. L’influence de la liberté nouvellement acquise se fait donc particulièrement sentir dans le monde des affaires faisant de « l’austérité législative […] un contrepoids nécessaire du relâchement de la morale dans les classes commerçantes »[14].
Le droit de la faillite qui naît en 1807 est donc un droit ayant vocation à maintenir la peur de l’échec dans le cœur des commerçants, à les pousser à être plus rigoureux dans leurs affaires pour éviter le désastre et l’humiliation d’une faillite. Le principe directeur est que « le failli doit payer comme quelqu’un qui est l’auteur d’un délit, puisqu’il fait tort aux créanciers. Il faut préserver les droits des créanciers tout en humiliant le failli »[15]. Pour les uns : humiliation, répression, emprisonnement. Pour les autres : exclusion, surveillance et méfiance. La perspective est loin d’être séduisante pour les principaux intéressés. « L’enfer est pavé de bonnes intentions et l’amour de l’honnêteté a aussi ses effets pervers »[16]. Faillis et créanciers ayant par nature des intérêts antinomiques, la procédure de liquidation était bien souvent le théâtre d’une lutte sans merci. La nouvelle législation a au moins cette qualité qu’elle conduit ces deux entités à se mettre d’accord, désormais unies envers et contre l’État. Face à l’insuffisance de la loi, mieux valait régler les litiges en privé. Le but premier du législateur était de faire renaître la morale et mettre un frein à l’augmentation exponentielle des naufrages commerciaux. Mais le résultat fut tout autre et, loin de faire disparaître les faillites, la loi ne fit que conduire à leur dissimulation. Tout ce contre quoi Napoléon – et avec lui tous les rédacteurs du Code de commerce – s’était échiné à lutter resurgissait dans l’ombre. « On eut ainsi là – ce qui est très dangereux pour la sécurité publique, pour les petits épargnants, et donc, ce que l’État ne peut pas voir d’un bon œil – une sorte de système spécial de liquidation du patrimoine des débiteurs insolvables qui se faisait à l’arrière, en dehors non seulement du Code mais de la justice »[17]. Faillis et créanciers furent réunis pour contourner la loi quitte à embrasser, lorsque cela leur semblait nécessaire, la voie de l’illégalité. On a voulu supprimer la faillite, on a créé des banqueroutes.
De tout cela on peut déduire que le droit de la faillite de 1807 fut un échec, qui eut pour répercussion directe d’imposer une réformation de la législation pratiquement dès sa mise en vigueur. Mais la volonté séculaire de punir et de stigmatiser le commerçant incapable d’honorer ses engagements avait imprégné non seulement le droit de la faillite mais plus encore l’ensemble de la société. Même si les effets néfastes d’une loi trop rigoureuse étaient avérés en pratique, la route vers le salut du failli était encore bien longue. Au cours du XIXe siècle, les règles successives ont varié mais l’esprit de la loi est resté le même et c’est pourquoi nous n’allons pas procéder à une étude exhaustive de chacune des réformes prises en ce domaine : un tel exposé dépasserait de loin les limites d’un article, au vu de l’ampleur des réformes qui ont eu lieu au cours de cette époque[18]. Malgré tous ces changements, on se heurte, après chaque réforme, aux mêmes dérives. « Parce qu’il représentait un danger, le failli devait être éliminé. C’est pourquoi, quoique le commerce soit par nature une activité fondée sur le risque, il devint l’activité humaine la plus sanctionnée en cas d’insuccès. Pendant tout le XIXe siècle, le commerce eut cette insolite particularité que, sauf cas de force majeure, tout échec était constitutif d’une infraction pénale »[19].
Il ne s’agira donc pas tant de s’intéresser aux lacunes du droit de la faillite dans le Code de commerce de 1807 de manière isolée, mais plutôt aux conséquences de cette inefficacité sur la pratique. La réticence du monde des affaires à appliquer un droit qu’on lui avait imposé ne faisait pas disparaître la nécessité de régler les faillites toujours aussi nombreuses. L’étude de la violation des règles applicables à cette matière est particulièrement intéressante car elle met en exergue une spécificité du droit commercial dans laquelle se dessinait déjà une sorte de spirale : « l’interdiction suscitait l’innovation, cette dernière menait à son tour à la légalisation de l’usage »[20]. En droit des affaires, la loi ne peut se contenter d’imposer, elle doit séduire et transiger. C’est ainsi que se met en place une valse à trois temps, la loi trop sévère est d’abord écartée par le monde du commerce qui refuse de l’appliquer, la pratique crée par la suite des mécanismes plus efficaces pour répondre à ses besoins malgré l’interdiction de la loi et, pour finir, le législateur est contraint d’abdiquer et de légaliser les usages qu’il avait d’abord réprouvés.
Avant tout, il s’agit de voir comment s’est manifesté le refus de coopérer des commerçants, ainsi que les mécanismes qu’ils ont mis en place envers et contre la loi (I). Puis ce sont les conséquences de cette résistance qui feront l’objet de notre étude car grâce à l’action conjuguée de la pratique, de la doctrine et de la jurisprudence le droit fut modifié dans un sens plus conformes aux besoins du commerce. (II).
I. LE REJET UNANIME D’UNE LOI OPPRESSANTE POUR LE MONDE DES AFFAIRES
La loi sur la faillite est dictée par des motifs très clairs : il s’agit non seulement de mettre fin au désordre qui règne dans le monde des affaires mais surtout d’en finir avec l’inflation galopante que connaît le nombre de faillites depuis la Révolution. La loi n’est donc pas faite pour faciliter la procédure de faillite mais pour exclure les commerçants inconstants ou incompétents du monde des affaires et les empêcher de nuire à nouveau. Aucun coupable ne doit pouvoir échapper aux foudres de la loi. Cette solution s’avère inadaptée et ses conséquences sur le commerce sont plus que néfastes. Les faillis préfèrent disparaître plutôt que subir la procédure de faillite (1). Ce refus atteint de telles extrémités que les suicides ne sont pas rares à cette époque chez les commerçants en difficulté. Mais la fuite n’est pas limitée aux faillis et la trop grande rigueur de la loi pousse les créanciers eux-mêmes à les rejoindre loin des tribunaux de commerce (2).
1. Une fuite généralisée des faillis
Un droit très répressif aurait dû pousser les commerçants, par la crainte du châtiment, à devenir des modèles de vigilance. Cela ne fut pas le cas, bien au contraire. Du moins cette vigilance ne fut pas tournée vers une meilleure gestion du patrimoine. « Est-ce au voyageur à se plaindre des réverbères ? » C’est la question que posaient les rédacteurs du Code de commerce de 1807 aux commerçants. « Est-ce aux honnêtes commerçants à les trouver trop sévères et à se plaindre d’une surveillance qui est, toute, dans leur intérêt et dans leur sureté ? »[21]. Il semble que oui, car s’aliéner les faillis, même sous prétexte de les protéger, c’était promettre la loi à la paralysie. C’est probablement en cela que la loi est un échec cuisant : elle a conduit les faillis à développer des trésors d’imagination pour éviter la procédure de faillite et contourner ses règles trop contraignantes. Comme le résume parfaitement Balzac[22], bien souvent les commerçants préfèrent aggraver leur situation que de se rendre, « la faillite frauduleuse à la faillite simple, le crime au délit »[23]. Ainsi, contrairement à l’opinion communément partagée à l’époque, terroriser le commerçant n’a pas conduit à une diminution des faillites mais seulement à leur dissimulation aux yeux de la loi.
Le problème apparaît dès l’ouverture de la procédure de faillite. En effet, celle-ci est subordonnée à la déclaration de cessation de paiement du commerçant en difficulté. Le lancement de la procédure repose donc entièrement sur la coopération du commerçant qui doit accepter volontairement de se livrer corps et bien. Selon l’article 440 du Code de commerce de 1807, « tout failli sera tenu, dans les trois jours de la cessation de paiemens (sic), d’en faire la déclaration au greffe du tribunal de commerce ». Le principe paraît a priori raisonnable : le commerçant est le mieux placé pour connaître l’état de ses affaires et le premier prévenu de son incapacité de faire face à ses dettes, d’autant que si l’on en croit les rédacteurs du Code de commerce, le « nouveau code, qui prend le failli sous sa protection, lui épargne jusqu’aux moindres amertumes qui accompagnent les premiers moments d’une pareille situation ! Ce n’est point aux tribunaux judiciaires que le failli vient faire l’aveu de son malheur, c’est à un tribunal composé de commerçants, de ses pairs, de ses amis qui, connaissant les vicissitudes du commerce, ne verront dans la condition de leur infortuné collègue qu’une image de ce qui peut arriver un jour à chacun d’eux »[24]. Le failli est donc accueilli à bras ouverts dans le giron protecteur de la loi. Cependant, là où le bât blesse, c’est que cette déclaration a pour effet indésirable plutôt fâcheux d’entraîner « ou le dépôt de la personne du failli dans la maison d’arrêt pour dettes, ou la garde de sa personne par un officier de police ou de justice, ou par un gendarme »[25]. Terrible remise en cause, à peine la procédure ouverte, de la présomption d’innocence du prévenu, immédiatement suivie par la négation du caractère absolu de son droit de propriété, pourtant affirmée quelques années plus tôt par le Code civil. En effet, dès l’ouverture de la faillite il est dessaisi de l’administration de ses biens sous prétexte que sa situation démontre son incapacité de gérer lui-même son patrimoine[26].
Les conséquences ne se font pas attendre, comme le résume très bien Émile Vincens : « aussitôt qu’une disposition rigoureuse n’est pas exécutée sans distinction, elle est menacée de tomber en désuétude, ou plutôt elle n’est bientôt appliquée qu’aux faibles ; et ceux qu’il était besoin d’atteindre ne manquent point de se dérober à ses menaces : c’est exactement ce qui est arrivé »[27]. Alors certes, la loi sur les faillites a opéré un tri entre les faillis réellement honnêtes et ceux pour qui l’argent compte plus que l’honneur, mais pas de la manière souhaitée par les rédacteurs. D’ailleurs, les conséquences de la déclaration de cessation de paiement sont telles que des hommes innocents préfèrent se mettre hors la loi et risquer la qualification de banqueroute[28] plutôt que d’avouer leurs difficultés au tribunal de commerce. Puisque la loi les traite déjà comme des coupables, ils n’ont aucune raison de se conduire autrement. Dès l’ouverture de la procédure, le système est bancal.
Ainsi, le débiteur, même de bonne foi, « contre lequel aucun de ses créanciers n’avait pensé à invoquer la contrainte par corps, et que la connaissance qu’il a seul de l’état de ses affaires engage scrupuleusement à s’arrêter, a justement répugné à se présenter de lui-même à emprisonnement, à se livrer aux tribunaux, à se soumettre volontairement à la prévention d’un délit »[29]. On ne peut l’en blâmer d’ailleurs, il ne fait pas bon être failli sous la loi de 1807 et l’expression « on n’attrape pas les mouches avec du vinaigre » n’a jamais été aussi vraie qu’en ce domaine, d’autant que leur supplice ne fait que commencer. Si la déclaration de cessation de paiement mène vers la prison, le jugement de faillite les expose à une stigmatisation sociale souvent permanente. En effet, la faillite entraîne de nombreuses déchéances qui perdurent même dans le cas où le failli finit par régler ses dettes. La réhabilitation, seule capable d’effacer les stigmates de la procédure légale, n’est pas automatique. Elle est soumise non seulement au paiement total des créances mais également de la décision de la Cour d’appel du lieu de son domicile. « Le commerçant prend peur il sait que sa déchéance sociale s’accompagnera aussi de la perte de son entreprise. La faillite c’est la mort civile pour le citoyen et la mort commerciale assurée pour l’entrepreneur »[30]. La seule planche de salut du failli semble donc hors de sa portée.
Le caractère cruel et humiliant de la faillite n’a donc pour seul effet que d’affliger plus encore le failli honnête, qui souffrait déjà de la chute de son affaire, et de le conduire à s’en remettre au jugement dernier. C’est une habitude ancienne puisque l’on trouve « la mention du suicide pour cause de dette dans le Digeste [ce qui] nous incite à penser que de tels cas de figure étaient plutôt fréquents »[31] . Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si les cas de suicide de commerçants en faillite se multiplient dès après la publication du Code de commerce de 1807. Prenons pour exemple les nombreux suicides consécutifs à des faillites pendant la crise des 1810-1811 dont nous trouvons un parfait témoignage dans l’ouvrage de Louis Bergeron[32]. Le suicide de Lousberg, qui mit fin à ses jours en se jetant dans la Lys, inaugure « un triste chapitre dans l’histoire des hommes d’affaires, dont plusieurs commettront le même geste au cours de la crise »[33] [34]. Dans sa hiérarchie des banqueroutiers[35], Charles Fourier se montre d’ailleurs plein de pitié pour les faillis honnêtes, qui préfèrent le suicide à la honte. Selon lui « c’est être bien peu à la hauteur des circonstances : être honnête homme au dix-neuvième siècle, et qui pis est, dans le commerce ! »[36].
L’humiliation voulue par Napoléon est donc une réussite puisque l’atteinte à l’honneur des débiteurs en cessation de paiement est telle qu’ils préfèrent souvent la mort à la déclaration de faillite. Certes, cela répond à l’objectif final de la loi, c’est-à-dire exclure les faillis du monde des affaire de la manière la plus définitive qui soit. Mais dans la pratique, cette exclusion touche uniquement ceux pour qui l’honneur importait réellement, soit précisément ceux que la loi aurait souhaité épargner. Dans l’impitoyable ruée vers l’or, seuls survivent les hommes prêts à tout, sans égards pour la probité, l’éthique ou même la légalité. Il reste alors à la loi la possibilité de se reposer sur les créanciers pour garantir le bon règlement de la procédure. Cependant, si l’on peut aisément comprendre le refus de coopérer du failli – qui doit bien souvent accepter de perdre dans la procédure de faillite ce que la malchance en affaires ne lui a pas déjà ôté – il peut paraître étrange au premier abord de constater qu’il est en cela rejoint par ses créanciers qui ont, a priori, tout à gagner dans l’application de cette nouvelle loi rigoureuse.
2. Un front uni contre la loi
Jusqu’au Code de 1807, la faillite « sous toutes ses formes depuis la simple déconfiture à la banqueroute frauduleuse, était l’affaire des créanciers et ne dépendait que de leur action en justice »[37]. Une telle situation n’avait, à priori, aucun impact sur l’ordre public puisqu’il ne s’agissait que d’une affaire d’argent entre particuliers. Le droit ne s’en préoccupait que lorsque l’incapacité de faire face à ses engagements était issue d’une fraude, et qu’un délit de banqueroute était avéré. Son rôle n’était alors que répressif pour le failli, les créanciers disposant eux d’une grande liberté pour récupérer leur dû. Ils avaient le champ libre pour prendre toutes les mesures qu’ils estimaient nécessaires dans ce but. La loi de 1673 était assez lapidaire sur ce point[38] : « le droit de la faillite est par essence empirique : une procédure collective, un contentieux réglé, si possible, à l’amiable. Le code Savary se borne à conférer force obligatoire aux décisions collectives des créanciers »[39]. Les complications se sont développées dès lors que le « Code s’[est] efforcé de fermer toute autre voie en dehors de la faillite répressive et [que] le concordat lui-même était soumis à des conditions destinées à en réduire le plus possible la conclusion »[40]. La procédure est alors arrachée aux mains des créanciers et strictement encadrée par l’État sous prétexte que l’on ne peut « s’en reposer sur eux du soin de rétablir l’ordre. Un seul soin les occupe, celui de tirer de leur créance le plus qu’il sera possible »[41] sans égard pour le caractère équitable de la distribution. On tente en conséquence de faire du droit de la faillite un carcan dans lequel enfermer la procédure, à renfort de formalités, de délais et de frais pour tout acte ou paiement.
Les règles mises en place afin de châtier le failli auraient pu constituer, pour les créanciers, une raison suffisante de confier l’affaire aux tribunaux. Pourtant, s’ils veulent bien souvent faire payer le failli au propre comme au figuré, c’est la volonté d’obtenir le recouvrement de leurs créances qui prédomine sur la volonté de le punir. Au lieu de rendre la procédure plus simple et plus sûre pour s’assurer de la coopération des créanciers, la loi les traite eux aussi avec méfiance. Si l’on en croit Armand Dalloz, « la première condition de toute bonne loi sur les faillites est d’économiser le temps et les frais. Et certes, le Code était prodigue de délais et de formalités qui fatiguaient les créanciers et achevaient de consommer leur gage. C’était là le vice radical du système »[42]. D’ailleurs, les défauts de la loi sont tels qu’ils préfèrent eux aussi dissimuler la faillite. « Loin de se réfugier sous l’abri de la loi, les intéressés la fuyaient »[43].
Tout comme les faillis, le bon fonctionnement de la loi repose sur une certaine coopération des créanciers. D’abord, parce qu’après le failli lui-même, ce sont eux les plus à même de connaître les difficultés de leur débiteur ; ils peuvent donc porter à la connaissance du tribunal de commerce les difficultés du failli dans le cas où celui-ci manquerait à son devoir. Ensuite parce que, pour être efficace, le règlement de la faillite suppose leur participation à la fois active et passive. Active car ils doivent déclarer leur créance, participer aux assemblées de créanciers, prendre des concordats[44] lorsqu’ils parviennent à un accord ou des contrats d’union lorsque ce n’est pas le cas[45]. Passive aussi, puisqu’ils doivent s’abstenir de chercher des accords individuels avec le failli, ou tout autre accord hors des voies officielles. On pensait que leur participation volontaire irait de soi car, pour la première fois, le droit offrait aux créanciers une nouvelle procédure de faillite, jugée plus favorable et plus équitable. De multiples formalités sont mises en place dans un but louable : il s’agit de donner à la procédure une précision militaire afin de s’assurer de son bon fonctionnement. Le premier pas vers l’ordre était l’instauration de délais précis pour chaque étape. L’excès de planification et la volonté de contrôle excessive n’ont cependant pas eu l’effet escompté. Manœuvrer le monde des affaires comme un bataillon n’est pas chose simple et la complexité de la procédure allait dissuader même les créanciers les plus honnêtes de se réfugier sous la protection de la loi. « On trouve en effet que, pour accomplir les opérations multipliées depuis la cessation des payemens (sic) jusqu’à l’homologation du concordat, il y a de marqué huit délais fixes et susceptibles de s’accroître de deux autres dont un peut être redoublé, et de sept délais indéterminés qui peuvent être fort longs, sans préjudices des appels dont chacun porte un terme de trois mois, outre le temps de l’instance »[46]. Tout cela n’a conduit qu’à alourdir la procédure et à la ralentir. Non seulement la procédure imposée est moins efficace que celles créées par les créanciers dans le silence de la loi, mais en plus est-elle très coûteuse.
La loi prévoit en effet un tarif pour chacun des actes en matière de faillite, et nous avons vu que la procédure mise en place par le Code de 1807 n’est pas avare dans ce domaine. On trouve ainsi des tarifs pour les dépôts de bilan, les procès-verbaux d’apposition, de reconnaissance, de levée de scellés, d’inventaire, etc. Certains de ces actes sont soumis à un droit fixe ; quant aux autres c’est un droit proportionnel qui s’applique. En plus de tous ces frais mis en place par la loi sur les faillites, une loi du 28 avril 1816 assujettit au timbre tous les livres de commerce et punit les contrevenants à la règle par une amende de 500 francs qui est acquitté par la masse en cas de faillite. Créanciers et faillis, déjà dans une situation inconfortable financièrement devaient donc dépenser de l’argent avant même d’espérer en récupérer et voient nécessairement d’un mauvais œil le fait que l’État s’enrichisse sur le dos de leur malheur.
Ainsi, pour beaucoup de créanciers, la faillite passe le plus souvent pour un « sinistre sans assureur »[47] et ils préfèrent ne pas utiliser cette procédure « longue, difficile, coûteuse et cruelle »[48]. Les concordats passés entre les créanciers et le failli sont soumis à de très nombreuses formalités et le moindre oubli peut les rendre caduques[49]. Cette contrainte nouvelle, certes justifiée par la nécessité de protéger tous les créanciers, pouvait décourager les commerçants qui avaient jusque-là réglé leurs conflits en toute liberté. La répulsion exprimée par le monde des affaires vis à vis de la loi s’explique par la « rigidité de sa conception [qui] se heurte aux pratiques séculaires des arrangements amiables de l’entre-soi de l’Ancien Régime : certains commerçants préfèrent la signature d’un concordat avec les créanciers en marge de la juridiction consulaire »[50]. La conséquence de tout ceci est la mise en place d’un système dissimulé de liquidation amiable immédiatement après la publication du Code de commerce. En voulant fermer toutes les voies de liquidation en-dehors de celle offerte par le Code de commerce, le législateur n’a fait qu’encourager la fuite.
Faillis et créanciers sont bien conscients des dangers que représentent ces « pactes secrets et extra-légaux qui, presque toujours entourés de déceptions et de pièges, ne profitent qu’aux gens trop adroits »[51]. Pourtant, on a vu qu’ils choisissent majoritairement la voie de la dissimulation. Le Code, en tentant de contrôler le monde des affaires, n’a fait que s’attirer la mauvaise grâce des commerçants. La procédure complexe mise en place a détourné les principaux intéressés de la loi. « Ainsi le plus gros des faillites se passait-il à l’amiable et l’État était assez désespéré de voir son droit dédaigné, ses tribunaux désertés, son contrôle devenu inefficace »[52]. La loi est donc complètement paralysée et les commerçants continuent d’agir comme si aucune disposition n’avait été prise en matière de faillite. En somme, ils continuent d’agir comme ils le faisaient avant 1807, en réglant les affaires d’argent en privé, avec tout ce que cela implique tant pour le débiteur qui est livré corps et bien à ses créanciers, que pour ces derniers qui n’ont aucune garantie d’être payés équitablement. La résistance à la loi se manifeste donc par un « rejet pur et simple »[53] la loi ne recevant pas même « l’apparence d’une application »[54], malgré les risques encourus. Armand Dalloz résume ainsi cette situation : selon lui « les vices que l’on pouvait justement reprocher à la loi de 1808, avaient amené, dans la pratique, l’habitude de régler un grand nombre de faillites en arrière de la loi, malgré les pertes et les fraudes que ces transactions secrètes entraînaient »[55]. Un comportement dangereux lorsque l’on sait que les arrangements pris risquent de succomber si la faillite finit par tomber entre les mains du tribunal. En effet, la loi prévoit que « toute [les] sommes payées dans les dix jours qui précèdent l’ouverture de la faillite commerciale pour dettes commerciales non échues sont rapportées »[56]. À cela, il faut ajouter la présomption de fraude qui pèse sur tous les paiements réalisés dans le même délai et réputés nuls « s’il est prouvé qu’il y a fraude de la part des autres contractants »[57]. Ces accords passés sont donc très précaires, mais tous les moyens restent bons pour éviter la procédure imaginée par les rédacteurs de la loi. Cette loi trop sévère aboutit donc à l’exact opposé de l’effet escompté, c’est-à-dire à rendre des innocents hors-la-loi. La violation de la loi, semblant en effet le meilleur chemin à emprunter pour les commerçants malmenés par la faillite.
La rigueur a donc de manière indéniable paralysé la loi et conduit les commerçants à préférer d’autres moyens de régler les litiges financiers. Mais cette austérité est-elle seule responsable du refus de coopérer du monde des affaires ? Au final, ces mécanismes de gestion de la faillite commerciale existaient avant la loi, et tenter de remplacer les mécanismes privés par des mécanismes publics moins efficaces était nécessairement voué à l’échec. Même moins sévère, la loi ne serait pas parvenue à s’attirer la sympathie des commerçants. Peu importe que la lettre de la loi soit plus douce, le monde des affaires refuse toujours de s’y soumettre.
II. LA RECHERCHE D’UNE SOLUTION ADAPTÉE AUX BESOINS DU MONDE DES AFFAIRES
La loi est donc paralysée mais les commerçants ne font pas que s’en détourner ; ils créent des mécanismes de substitution dans l’ombre. Cette ombre étant d’ailleurs si profitable aux négociants, particulièrement ceux en difficulté, qu’ils ne sont pas près d’accepter de se rendre publiquement. Cette lutte conduit inéluctablement à la consécration d’un nouveau droit de la faillite prenant en compte les besoins particuliers du monde des affaires, mais les premières tentatives du législateur, jugées insuffisantes se heurtent aux mêmes difficultés (1). Pour que le droit de la faillite soit entériné par le monde des affaires, la contrainte est insuffisante, il faut qu’il se montre attractif et pour être attractif il doit répondre à des objectifs purement économiques (2).
1. L’échec d’une réforme jugée insuffisante par les commerçants
L’absolue nécessité de réformer la loi de 1807, mise en évidence par le refus de coopérer des commerçants, est très vite relayée par la doctrine. Les premières critiques s’élèvent si peu de temps après la chute de l’Empereur, très attaché à la répression des faillites, que cela ne peut être une coïncidence. L’œuvre de Locré sur L’Esprit du Code de commerce, parce qu’elle est revue et corrigée en 1829, démontre bien cette évolution frappante. Dithyrambique dans sa première édition sur « cette loi répressive […] devenue un besoin public : l’indignation générale l’appeloit : elle etoit universellement attendue »[58], son discours change radicalement à la disparation de l’Empereur, qu’il rend coupable dans l’édition de 1829 de l’avoir « forcé de refouler en [lui] même [sa] pensée sur plusieurs dispositions vicieuses que renferme le Code, particulièrement dans le livre : Des Faillites […] A présent que rien ne gêne plus le développement de ma pensée, que l’expérience a révélé les funestes suites de cette loi désastreuse, qu’on songe à la réformer, je ne crains plus de signaler, et son impuissance pour remédier au mal, et les horribles abus qu’elle entraîne »[59]. Locré, présent pendant la rédaction du Code, est conscient non seulement de l’inefficacité de la loi mais plus encore des agissements néfastes qu’elle a provoqué en pratique.
Les auteurs sont unanimes : il faut que la loi sur les faillites soit réformée au plus vite. Limitons-nous à citer quelques exemples parmi la multitude qui s’offre à nous, comme l’avocat Antoine Rouillon[60] qui commence son ouvrage en reprenant Montesquieu selon qui « comme les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires celles qu’on peut éluder affaiblissent le législatif »[61] ou Paul-Émile Laviron, un autre avocat, qui propose des changements à opérer dans son œuvre Observations sur les faillites et banqueroutes ou Recherches sur les réformes à opérer dans la législation commerciale[62]. Mais comme le fait très justement remarquer Émile Vincens : « Il ne sera pas difficile d’indiquer les vices du système adopté […] réprimer la fraude sans perdre le débiteur malheureux et sans nuire aux intérêts compromis des créanciers ce problème reste à résoudre »[63]. Le Code de commerce résiste un temps aux assauts des juristes et des commerçants mais c’est le livre III consacré à la faillite qui subit le premier les conséquences de ce fiasco législatif. De fait, si la refonte n’intervient qu’en 1838, le travail de réforme est entamé bien plus tôt : « les réclamations du monde du commerce étant générales, le Gouvernement envisagea, dès 1826 la réforme du livre III du Code de commerce »[64]. Rendre la loi moins sévère est un besoin tellement vivace que des mesures sont prises en urgence alors même que des travaux législatifs étaient en cours pour une réforme d’ampleur. Ainsi, en matière fiscale par exemple, une loi du 24 mai 1834 est venue au secours des faillites en abaissant les droits d’enregistrement prévus par la loi de 1807. Le 28 mai 1838, c’est l’intégralité du livre III du Code de commerce qui est réécrit afin de tirer les leçons qui s’imposent par le refus de coopérer des commerçants.
Penchons-nous d’abord sur le failli, qui recherche la protection de la loi mais préfère sa liberté. La première arme crée contre les faillis – l’incarcération préventive – est donc très assouplie. Elle n’intervient plus que dans les cas où la faillite est prononcée d’office ou à la demande des créanciers. La réelle innovation de cette loi, c’est qu’elle tente de s’attirer les faveurs du failli en lui proposant des avantages en échange de sa coopération. En effet, son incarcération n’est plus que facultative dès lors que le failli procède à un dépôt de bilan dans les délais prévus par la loi. Voilà un renversement de situation intéressant : puisque la menace a démontré ses limites on tente à présent d’offrir au commerçant une récompense s’il accepte de s’en remettre à la loi. Si le bâton est toujours présent, l’incarcération n’est plus utilisée que pour punir uniquement les déserteurs[65]. Puisque la procédure de faillite mise en place par la loi ne sera jamais le choix du cœur, on souhaite en faire un choix de raison. « L’évolution politique économique et sociale [conduisait] à abandonner l’idée de corriger l’individu ou de forger un nouvel homme en l’obligeant à pratiquer la vertu »[66]. Le failli n’est plus emprisonné. Son traitement est donc moins sévère, mais il est toujours considéré comme un banqueroutier en puissance. De fait, il est toujours dessaisi de ses biens, mais ce dessaisissement, tout comme la date d’ouverture de la faillite, ne débute plus qu’à la date du jugement[67]. Cependant, les déchéances qui accompagnent la faillite sont maintenues afin d’empêcher le commerçant de tirer un trait sur ses difficultés passées.
C’est aussi le créancier que l’on veut séduire avec cette nouvelle loi en rendant le système de répartition de l’actif moins complexe et plus attractif. Toutefois, le chemin en ce domaine est encore très long et il y eut beaucoup à retrancher aux volontés des rédacteurs du Code de 1807. « L’idée est cependant de maintenir dans un cadre législatif le processus économique des faillites : en conservant le contrôle de la procédure, l’État – par le bras armé des tribunaux de commerce – cherche toujours à normaliser les comportements et à réduire les jeux d’acteurs individuels au profit d’une gestion judiciaire des faillites »[68]. Il s’agit toujours de contrôler un monde des affaires dont l’État, et à travers lui le législateur, craint la perpétuelle expansion. La principale nouveauté consiste en la création d’une nouvelle procédure, la liquidation pour insuffisance d’actif[69], qui permet de simplifier la procédure lorsque l’actif est manifestement insuffisant pour un concordat. L’innovation est toutefois limitée, puisque la loi ne fait que laisser ces faillis aux bons soins de leurs créanciers qui peuvent toujours poursuivre individuellement et user de la contrainte par corps. En somme, ceux qu’on ne peut pas sauver, ceux à qui il ne reste plus rien, ceux-là ne méritent même pas la protection de la loi puisqu’ils ne font que ralentir la procédure et faire perdre du temps au tribunal. Au lieu d’une innovation c’est plutôt d’un retour en arrière qu’il s’agit puisque leur traitement redevient similaire à celui qui existait avant 1807.
Les faillis et les créanciers sont toujours traités avec méfiance. Dans la crainte d’une fraude de leur part, le droit s’attache à contrôler chacune de leurs actions. De fait, la loi de 1838 leur retire la faculté de nommer un syndic : celui-ci est à présent nommé par le tribunal[70]. « La persistance de l’esprit de 1807 entraîna une vague de mécontentement chez les commerçants, jamais vraiment à l’abri d’une faillite »[71]. Les concordats amiables continuent donc de proliférer dans l’ombre et les faillis sont toujours plus enclins à fuir et tenter le tout pour le tout afin de survivre dans le monde des affaires. La loi est plus douce certes, mais les dérives sont les mêmes. D’ailleurs, dans beaucoup de cas, les agents publics coopèrent afin de contourner la loi. Que révèlent à présent ces violations ? L’interprétation évidente est que la loi est encore trop sévère, ou du moins qu’elle ne traite pas avec assez de délicatesse les commerçants et qu’en ce domaine il reste encore beaucoup de chemin. Il ne s’agit pas de changer la lettre de la loi, mais de bouleverser l’esprit du droit.
La marche vers l’atténuation de l’aspect répressif de de la faillite est encore longue. Pour que le droit puisse évoluer, il fallait que les mentalités évoluent en amont, que le pouvoir public cesse de voir dans les commerçants en difficulté une menace pour la société. La loi sur les faillites de 1838 est très vite critiquée, comme son aïeule. La loi de 1807 était unanimement considérée comme injuste, tyrannique et oppressive et les quelques changements apportés n’ont pas suffi. On souhaite toujours maintenir un climat délétère vis-à-vis du monde des affaires. « Alors que les faillis étaient officiellement considérés depuis un demi-siècle comme des coupables devant être sanctionné voici que dans ses début la Seconde République décida de voir en eux des victimes qu’il fallait aider »[72]. Cet état de fait est précipité par les temps de crises, démontrant avec une extrême vigueur l’impuissance de certains commerçants face aux événements. Le changement s’impose de lui-même suite aux crises politiques de 1848 et 1870 qui ont fortement bouleversé le monde des affaires. On expérimente pour la première fois les règlements concordataires libérés du poids infamant de la faillite. Ces mécanismes d’exception sont jugés nécessaires en raison des circonstances mais une réforme durable n’est pas encore envisagée, il s’agit simplement de répondre à un besoin temporaire. Toutefois, cela démontre le revirement de conception qui est en train de s’opérer dans le droit de la faillite. On observe une prise en compte progressive du caractère inéluctable des difficultés financières rendu évident par un contexte de crise. On se rend alors compte que l’orientation répressive de la loi est néfaste et qu’il faut rechercher des solutions durables, inédites et adaptées au monde des affaires. Des solutions qui vont s’inspirer de celles mises en place en marge de la loi, dans l’ombre de la clandestinité.
2. L’avènement d’un nouveau droit inspiré par le monde des affaires
La Constante volonté des bénéficiaires de la loi de s’en affranchir ne démontre pas seulement ses insuffisances. Elle est aussi riche en enseignements puisqu’elle donne des pistes à suivre pour le perfectionnement du droit car « pour parvenir au but économique qui est le sien, la pratique fait preuve d’une grande fertilité d’esprit, dans l’art d’appliquer la loi pour passer outre aux dispositions gênantes »[73]. Puisqu’adoucir la loi ne suffisait pas, il a fallu s’interroger sur ce que le monde des affaires recherchait dans l’ombre de la loi. « Deux considérations incitent l’entrepreneur à dissimuler ses problèmes : la crainte de voir la valeur de l’actif diminuer dans des proportions telles que les créanciers ne pourront récupérer qu’une faible partie de leur apport ; le risque de se voit exclure de la vie des affaires. Au contraire, lorsque le droit est bon les entreprises en difficultés et leurs fournisseurs n’hésitent pas à recourir au contentieux juridique dont ils anticipent des résultats rapides et performants »[74]. Il faut ici rappeler un point crucial : le recours au droit de la faillite fait l’objet d’un choix et non pas d’un besoin du commerçant. Il faut donc conduire le monde des affaires à penser qu’une gestion publique de la faillite est préférable. Le vrai problème étant donc de savoir comment rendre la procédure de faillite plus attrayante pour le monde des affaires, car cet attrait constitue la condition sine qua non de son efficacité. Pour qu’une loi sur les faillites soit bonne, elle ne doit pas dissuader mais séduire. L’idée cruciale est « [qu’]une loi sur les faillites n’est point appelée à exercer sur le nombre des faillites réelles une influence appréciable ; leur diminution ou leur accroissement se lie à d’autres causes, dépend d’autres faits économiques et sociaux ; mais une loi de faillite sera bonne si elle inspire au commerce l’habitude de préférer le règlement légal et judiciaire des faillites à tout autre mode de les terminer »[75]. Les commerçants se sont – jusqu’en 1807 – débrouillés par eux-mêmes. Il faut donc, pour promouvoir la loi, prendre en compte les besoins particuliers du commerce. Le meilleur moyen d’évaluer ces besoins étant de s’inspirer des mécanismes qui avaient été mis en place par les particuliers hors du contrôle des pouvoirs publics.
Que trouvaient les commerçants en difficulté dans l’ombre de la loi ? Ce n’est pas tant le jugement du tribunal de commerce qu’ils craignaient après tout. « Les faillis sans scrupules, peu contraints par cette pression collective, ne le sont pas plus par les arcanes de la loi. [Mais pour les autres,] ceux qui subissent la faillite, c’est à dire les commerçants honnêtes, le risque de déshonneur les arrête beaucoup plus que la perspective d’une condamnation pénale »[76]. On veut mettre en lumière les difficultés du failli, afin que chacun soit prévenu des dangers de lui faire confiance. Or, c’est le reproche principal fait à la loi, son caractère public, car il le livre à l’opprobre de ses semblables et met à mal le « secret » si cher au monde des affaires. Comme le fait justement remarquer Robespierre, « la plus terrible de toutes les peines pour l’homme social, c’est l’opprobre, c’est l’accablant témoignage de l’exécration publique »[77]. Les négociants se terrent dans l’ombre pour préserver leur crédit, car ce crédit est consubstantiel de l’activité commerciale. Lorsqu’il est mis en avant sur la scène publique, son crédit est irrémédiablement corrompu. « Flétri par la marque sociale infamante de la publicité faite à sa disgrâce, il est banni de la société commerçante convenable »[78].
En 1807, pour la première fois, le commerce à son Code et pour la première fois, l’impossibilité d’appliquer des solutions de droit commun au monde des affaires éclate au grand jour. « En effet les illégalismes des classes populaires ont été traités par des appareils répressifs directement liés à l’autorité étatique (police, justice, prison) et reconstruits en catégorie de « délinquance ». Cette mise en visibilité sociale les fera ainsi défiler massivement sous les feux de la scène pénale, où ils seront produits, pour l’édification de tous, comme l’envers coupable de l’ordre légitime. Quant aux illégalismes d’affaires, leur mise en visibilité s’est faite sur un mode tout différent […] Autant le premier modèle de discipline est fondé sur une exemplarité mise en scène, autant celui qui a été construit pour les illégalismes d’affaires organise une « gestion discrète »[79]. Aussi douce que soit la loi, la stigmatisation sociale que représente la faillite est telle que la reprise de l’activité est, si ce n’est impossible, du moins très complexe, ce qui n’a que peu d’importance aux yeux du droit qui ne s’attache qu’à réprimer la faute.
Pour éviter l’opprobre au failli, deux solutions sont admissibles. La première supposant un travail sur le long terme afin de supprimer le caractère infamant de la faillite, implique de procéder à une réhabilitation de la faillite pour qu’elle ne soit plus considérée comme une sanction mais uniquement comme un processus de gestion du patrimoine du commerçant en difficulté. Cela sous-entend une totale dépénalisation du droit. Un processus long et complexe lorsque l’on constate que la faillite a depuis ses origines toujours été conçue tant par le droit que par l’ensemble de la société comme quelque chose de honteux. La deuxième solution au contraire, efficace à courte échéance, consiste à permettre au failli de dissimuler ses difficultés financières au monde des affaires en supprimant ou au moins en atténuant les mesures de publicité de la faillite. Par ce moyen, la loi se serait assuré de la coopération des faillis en rendant légale la dissimulation de leur incapacité de faire face à leurs dettes qui n’auraient alors plus eu de raison de se cacher du tribunal. Le côté négatif de cette dissimulation, c’est le risque qu’elle comporte pour l’autre partie que la loi tente de protéger : les créanciers. Pour eux, connaître la situation financière et les antécédents de leurs confrères est une nécessité.
Pour les créanciers, les nécessités sont tout autres. Ceux-ci souhaitent des mécanismes efficaces pour assurer une répartition de l’actif rapide avec le moins de pertes et de dépenses possible. Ce que les créanciers cherchent dans l’ombre ce n’est donc pas la dissimulation mais la plus grande liberté offerte en matière d’arrangements amiables. Une bonne loi sur les faillites, dépourvue de son aspect punitif, suppose de concilier les intérêts par nature antinomiques des faillis et de leurs créanciers. Mais comme le fait justement remarquer Jean Hilaire « l’équité est ici un équilibre d’autant plus difficile à découvrir que, par hypothèse, la faillite est la conclusion d’un désastre. Le droit ne parvient pas à sauvegarder à la fois tous les intérêts en présence de manière égale »[80]. L’évolution législative postérieure à 1838 démontre cette volonté de donner au monde des affaires ce qu’il recherche. Quoi de mieux pour cela que de s’inspirer et de légaliser les mécanismes qu’ils avaient mis en place dans la clandestinité en offrant une gestion de la faillite plus discrète et plus libre.
Ce sont d’abord les nécessités de la Révolution de 1848 et les bouleversements qui l’ont accompagnée qui conduisent à accorder aux commerçants ce qu’ils demandaient depuis plusieurs siècles : un règlement conventionnel des litiges commerciaux afin d’échapper aux stigmates de la faillite. Le décret du 22 août 1848 offre même la possibilité aux faillis victimes de la mauvaise conjoncture la possibilité d’éviter le dessaisissement lorsqu’un concordat amiable est conclu. Mais cette petite victoire des commerçants n’a à ce moment pas vocation à durer. Elle n’est possible que parce que « la France vivait une situation exceptionnelle, constitutive d’un véritable état de nécessité, ou si l’on préférait d’un cas de force majeure »[81]. Quelques années plus tard, c’est la commune de Paris et ses conséquences néfastes pour toute l’économie qui rend nécessaire un renouvellement de ces mesures. Celui-ci est opéré par le décret du 7 septembre 1870. C’est lorsque ce décret arrive à expiration que la nécessité d’adapter durablement le droit de la faillite s’impose d’elle-même. Plus que des solutions de circonstances, ce que veut le monde des affaires c’est un changement profond, une révolution dans le droit de la faillite, que le failli soit d’office considéré comme innocent même en dehors de circonstances exceptionnelles.
Ainsi, la loi doit évoluer parallèlement afin de se conformer aux besoins de la pratique qui varient en fonction des circonstances, elle se heurte alors à l’évolution constante du commerce et de fait les « hommes d’affaires et praticiens sont effectivement les premiers à découvrir les besoins juridiques nouveaux »[82]. Le concordat par abandon d’actif, créé par la pratique, offre un traitement de « faveur » au commerçant de bonne foi victime de la force majeure qui accepte de sacrifier tout ce qu’il possède à ses créanciers. Cette faveur lui permet d’être intégralement libéré et d’échapper aux poursuites de ses créanciers. Ce nouveau mode de gestion de la faillite est d’abord considéré avec beaucoup de circonspection, comme un moyen de contourner la loi en créant d’autres mécanismes que ceux autorisés par la loi sur les faillites, un « contrat d’union déguisé ne présentant pas les garanties de l’union »[83]. Mais le besoin de changement du monde des affaires est tel que le concordat par abandon d’actif créé par la pratique dans le silence de la loi est accueilli favorablement par le juge. À ce titre, la Cour d’Appel de Paris considère que : « attendu que le Code de commerce ne contient pas les stipulations qui devront être insérées dans le traité qui intervient entre les créanciers et le débiteur ; que les parties sont libres d’insérer celles qu’elles préfèrent pourvu que ces clauses n’aient rien de contraire à l’ordre public ». Il ne s’agit pas a priori d’une révolution, pourtant on constate que la pratique parvient déjà à faire plier le droit à ses volontés et à obtenir par la force de l’usage l’assouplissement de la loi sur la faillite. Un choix judicieux puisque près de 760 concordats par abandon d’actif avaient été conclus entre 1840 et 1849[84], un chiffre tel que le concordat par abandon d’actif est consacré par la loi le 17 juillet 1856. En somme « la pratique a dû créer ses propres solutions. Pour trouver une issue aux faillites, elle préfère la convention à la loi. Cette solution répond en premier lieu à une nécessité elle est imposée par la lenteur du législateur »[85]. D’ailleurs « comme le législateur paraissait peu disposé à introduire une telle disposition dans le code de commerce, le monde des commerçants entreprit de résister au législateur en se mettant hors la loi »[86].
Cette résistance à la loi est facilitée par le refus du juge de sanctionner les déviances. Le monde des affaires n’a même plus à contourner la loi dans l’ombre puisque les commerçants détiennent le soutient de la jurisprudence. Ce soutien se matérialise d’abord par une sympathie manifeste envers les concordats amiables. En favorisant les accords, les juges s’ attachent principalement à éviter les rigueurs de la faillite. « Par indulgence envers les débiteurs et par faveur pour la liberté contractuelle, les tribunaux de commerce, constatant la cessation de paiement se contentaient d’ordonner la liquidation sans prononcer la faillite bien que les dispositions législatives de 1848 ou de 1870 ne fussent plus en vigueur »[87]. Ainsi malgré les actions prises à son encontre, le concordat amiable résiste encore et toujours au législateur.
« Pour le commerçant malheureux on réclamait un système adéquat, une faillite plus souple et sans esprit répressif. Sur ce point dès 1870, la pratique était à la recherche de solution nouvelles ; la machine législative se mettait en branle et produisait la loi du 4 mars 1889 créant la liquidation judiciaire »[88]. La loi de 1889 consacre les demandes de la pratique non pas en supprimant la faillite, pas même en changeant de manière substantielle son fonctionnement mais en créant un mécanisme ouvert au seul failli de bonne foi. Par cette nouvelle procédure, la loi tente de répondre aux principales aspirations des commerçants en difficulté financièrement. Sous l’inspiration de celles créées en 1848 et 1870, elle permet d’éviter la qualification de failli, la publication du jugement et en conséquence les déchéances attachées à la faillite. Mais surtout, le commerçant défaillant garde la possibilité d’effectuer les actes de gestion et de disposition de ses biens sous la surveillance du syndic. Il demeure physiquement à la tête de son affaire, dont il peut continuer l’exploitation. En évitant la stigmatisation du failli, on lui offre même la possibilité de sauver son commerce.
Une première réelle victoire pour le monde des affaires qui grâce à son sempiternel refus d’obtempérer a fini par imposer ses vues à la loi. En somme, le monde des affaires a « su imposer une grande variété de modalités de règlement des conflits qui la concernent »[89] en refusant de se limiter aux solutions proposées par la loi. Les tribulations du droit de la faillite ne prennent pas fin avec le XIXe siècle, ce droit subit par la suite de nombreuses modifications, parfois pour plus de rigueur notamment à l’aube du XXe siècle. Une évolution nécessaire parce que le monde des affaires n’est plus le même : aux petits commerçants ont succédé les grandes entreprises.
En retard sur son temps, se heurtant de plein fouet aux besoins de liberté et d’efficacité du monde des affaires, le droit commercial ne cesse d’être soumis à la pression des faits économiques. Ce principe évident dans le cadre de l’adaptation du traitement des difficultés financières se retrouve dans de nombreux domaines du droit commercial où la résistance aux dispositions législatives est féconde[90] [91]. « Dans la mesure où des règles législatives peuvent devenir paralysante du point de vue économique, quant aux échanges ou aux opérations de crédit, résister à la loi est encore une constante des comportements pratiques »[92]. Ainsi l’idée que l’évolution du droit de la faillite, et dans une certaine mesure une grande partie du droit commercial, est animée par le monde des affaires se retrouve jusqu’à la fin du XXe siècle. Ce qui paraît le plus paradoxal dans cette matière c’est que « cette puissance d’invention est fréquemment engagée dans la résistance à la loi »[93] et peu de loi commerciales provoquèrent plus de résistance, et donc d’ « ingéniosité de la pratique pour tourner des dispositions paralysantes »[94] que celle sur la faillite. Une loi sur la faillite considérée comme « anti humaine »[95] comme fruit d’un « fatalisme social qui […] attachant l’idée de déshonneur à la ruine […] n’a pas craint de placer la porte de l’enfer, la porte sans espérance, entre le passé d’un homme et son avenir »[96] devait être remaniée. Mais le remaniement ne suffisait pas, ce que réclamait la pratique c’était la mise à mort officielle de cette institution que méprisaient les commerçants depuis ses origines. Il faut attendre 1985 pour que le combat des commerçants prenne fin. À ce moment, le droit de la faillite, qu’ils ont toujours refusé de respecter, est supprimé. À sa place apparaît le droit des entreprises en difficultés qui, au lieu de s’attacher à punir l’échec a pour but de gérer les aléas du commerce. Malgré cette évolution la stigmatisation originelle des commerçants en faillite, la flétrissure publique consécutive à l’échec commercial conduit toujours aujourd’hui nombre de faillis à préférer la dissimulation à la capitulation.
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Bibliographie indicative
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[1] A. Sayag (dir.), Quel droit des affaires pour demain ? : essai de prospective juridique, Centre de recherche sur le droit des affaires, Paris, Librairie technique, 1984, pp. 19-20.
[2] H. de Balzac, Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau, Bibebook, pp. 141-142.
[3] E. Bergerat, Le rire du Caliban, Paris, Charpentier,, 1890, p. 49.
[4] R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, Paris, Montchrestien, 2013, p. 64.
[5] J.-M. Thiveaud, « L’ordre primordial de la dette : Petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos jours », http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ecofi_09873368_1993_num_25_2_1989, 1993, consulté le 22/06/2015.
[6] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, PUF, 1986, p. 312.
[7] R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Paris, Montchrestien, 1989, p. 191.
[8] R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, op. cit., p. 300.
[9] Ordonnance de 1699, titre IX.
[10] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, op. cit., pp. 106-107.
[11] Procès verbaux du conseil d’état contenant la discussion du projet de code de commerce, Tome II, Paris, Imprimerie impériale, 1814, p. 560.
[12] L. Marco, La montée des faillites en France XIX-XXe siècle, Paris, Logiques économiques, L’Harmattan, 1989.
[13] Ibidem, p. 7.
[14] Code de commerce, suivi des discours exposé des motifs qui ont amené sa sanction, op. cit., p. 54.
[15] E. Richard (dir.), Droit des affaires Question actuelles et perspectives historiques, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2005, p. 574.
[16] Ibidem, p. 572.
[17] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 329.
[18] Voir à ce sujet les travaux de S. Choffée, La faillite du commerçant au XIXe siècle, Paris XII, Thèse de droit, 1997.
[19] Ibidem, p. 177.
[20] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 117.
[21] P. Lascoumes, Les affaires ou l’art de l’ombre : les délinquances économiques et financières et leur contrôle, Paris, Le Centurion, 1986, p. 1
[22] E. Gicquiaud, « Le droit de la faillite », in N. Dissaux ( dir.), Balzac romancier du droit, Paris , LexisNexis, 2012, pp. 195-210
[23] H. Balzac, Melmoth réconcilié, http://beq.ebooksgratuits.com/balzac/Balzac_69_Melmoth_reconcilie.pdf, p. 39.
[24] P. Lacousme, Les affaires ou l’art de l’ombre : les délinquances économiques et financières et leur contrôle, op. cit, p. 8.
[25] Article 455 du Code de commerce de 1807.
[26] Article 442 du Code de commerce de 1807.
[27] Exposition raisonnée de la législation commerciale, et examen critique du code de commerce, Tome I, Paris, Barrois l’aîné, Paris, p. 457.
[28] En effet l’article 587 du code de commerce autorise les poursuites pour banqueroute simple pour celui qui n’accomplit par les formalités de l’article 455.
[29] E. Vincens, Exposition raisonnée de la législation commerciale, et examen critique du code de commerce, op. cit., p. 457.
[30] L. Marco et G. A. Du Plessis, « La faillite dans la littérature française du XIXe siècle », dans J.-M. Thomasseau (dir.), Commerce et commerçants dans la littérature : actes du colloque international organisé par le Département « techniques de commercialisation » de l’I.U.T. « A », Université de Bordeaux I ( 25-26 septembre 1986), Bordeaux, Presses universitaires de Bordeaux, 1988 , p. 138.
[31] M. Ioannatou, Affaire d’argent dans la corespondance de Ciceron, Paris, De Boccard, 2006, p. 479. Citons aussi la thèse de Yolande Grisé qui révèle des cas de suicide pour ruine dans la Rome antique. Y. Grisé, Le suicide dans la Rome antique, Paris, Les belles lettres, 1982, pp. 38-46.
[32] L. Bergeron, Banquier négociant et manufacturier parisiens : Du Directoire à l’Empire, , 1999, http://books.openedition.org/editionsehess/195?lang=fr, consulté le 24/05/2016.
[33] Ibidem.
[34] Ibidem, « Le 2 janvier 1811, suicide de Mémotte, député du commerce de Lyon, dont la maison était commanditée par Hentsch. Le 4 mai, Dubloc, négociant, membre du Conseil d’Escompte de la Banque, jouissant d’un crédit de première classe, se jette à l’eau. Pluvinet, épicier droguiste, s’empoisonne ».
[35] « Hiérarchie de la banqueroute différenciée par série de genre et d’espèces », Revue La Phalange : journal de la science sociale, Paris, 1845, pp. 23 à 42.
[36] Ibid.
[37] D. Desurvire, Histoire de la banqueroute et faillite contemporaine, Paris, L’Harmattan, 1993, p. 44.
[38] Titre X, article 5 de l’ordonnance de 1673 « les résolutions prises dans l’assemblée des créanciers, à la pluralité des voix, pour le recouvrement des effets ou l’acquit des dettes, seront exécutées par provision, et nonobstant toutes oppositions ou appellations ».
[39] N. Coquery et N. Praquin, Règlement des faillites et pratiques judiciaires : De l’entre-soi à l’expertise du syndic (1673-1889), https://histoiremesure.revues.org/3053, 2008, consulté le 12/06/2015.
[40] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 329.
[41] Procès-verbaux du conseil d’état contenant la discussion du code de commerce, Tome II, op. cit, p. 261.
[42] D. Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation de doctrine et de jurisprudence, Tome XXIV, Paris Bureau de la Jurisprudence générale du royaume, 1851, p. 13.
[43] A.-C. Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, Tome I, Paris, Guillaumin, 1857, p. 176.
[44] Le concordat est un arrangement particulier entre le débiteur et ses créanciers, conclu par devant le juge pouvant comporter une remise de dettes provisoire ou définitive, partielle ou totale. Il est réglementé aux articles 519 à 526 du Code de commerce de 1807.
[45] Le contrat d’union a pour effet de prononcer la dissolution de l’entreprise et le paiement éventuel des créanciers avec l’actif net liquidé. Il est réglementé aux Article 527 à 531 du Code de commerce de 1807.
[46] E. Vincens, Exposition raisonnée de la législation commerciale, et examen critique du code de commerce, op. cit, p. 475.
[47] D. Desurvire, Histoire de la banqueroute et faillite contemporaine, op. cit., p. 50.
[48] R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires , op. cit, p. 389.
[49] Article 519 du Code de commerce de 1807 : « il ne pourra être consenti de traité entre les créanciers délibérans et le débiteur failli qu’après l’accomplissement des formalités ci-dessus ».
[50] N. Coquery et N. Praquin, Règlement des faillites et pratiques judiciaires : De l’entre-soi à l’expertise du syndic (1673-1889), op. cit.
[51] J. Hilaire , Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 329.
[52] R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires ,op. cit., p. 390.
[53] A. Sayag (dir.), Quel droit des affaires pour demain ? : essai de prospective juridique, op. cit., p. 202.
[54] Ibidem.
[55] D. Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation de doctrine et de jurisprudence, op. cit., p. 13.
[56] Article 446 du Code de commerce de 1807.
[57] Article 445 du Code de commerce de 1807.
[58] J.-G. Locré, Esprit du code de commerce, Tome V, Paris, J.B Garnery, 1811, p. 3.
[59] J.-G. Locré, Esprit du code de commerce, Tome III, Deuxième édition revue et corrigée, Paris, J.B Garnery et Dufour, 1829, p. VI et VII.
[60] Essai sur la loi des faillites et banqueroutes, Paris, Warée frères, 1828.
[61] De l’esprit des lois, Tome III, Livre XXIX, Londres, 1757, p. 435.
[62] Paris, Renard, 1837.
[63] Exposition raisonnée de la législation commerciale, et examen critique du code de commerce, op. cit., p. 384.
[64] C. Dupouy , Le droit des faillites en France avant le code de commerce, Paris, LGDJ, 1960, p. 215.
[65] Article 456 du Code de commerce de 1838.
[66] S. Choffée, La faillite du commerçant au XIXe siècle, op. cit., p. 243.
[67] Et non plus avec la date de cessation de paiement, article 441 du Code de commerce de 1838.
[68] N. Praquin, Les faillites au XIXe siècle, 2008
http://www.cairn.info/zen.php?ID_ARTICLE=RFG_188_0359, consulté le 12/06/2015.
[69] Article 527-8 du Code de commerce de 1838.
[70] En matière de faillite le syndic est une personne chargée de gérer les affaires et de défendre les intérêts de la communauté. Article 462 du Code de commerce de 1838.
[71] S. Choffée, « La Seconde République et les faillites : droit commercial et combat politique », dans A. Girollet (dir.), Le droit, les affaires et l’argent, Actes des Journées internationales de la Société d’histoire du droit tenues à Dijon, 30 mai-1er juin 2007, Mémoires de la Société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, 2008, vol. 65, p. 522.
[72] S. Choffée, La faillite du commerçant au XIXe siècle, op. cit., p. 52.
[73] A. Sayag ( dir), Quel droit des affaires pour demain ? : essai de prospective juridique, op. cit., p. 199.
[74] N. Levratto, La mesure de l’efficacité du droit des faillites, retour sur l’appréciation quantitative d’une institution capitaliste, 2009, http://economix.fr/pdf/workshops/2009_faillites/Levratto_v2.pdf., consulté le 12/06/2015, p. 3.
[75] A.-C. Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, op. cit., p. 176.
[76] L. Marco et G. A. Du Plessis, « La faillite dans la littérature française du XIXe siècle », op. cit., p. 138.
[77] M. de Robespierre, Discours sur la peine de mort, le 30 mai 1791 au sein de l’Assemblée constituante.
[78] L. Marco et G. A. Du Plessis, « La faillite dans la littérature française du XIXe siècle », op. cit., p. 146.
[79] P. Lacousme, Les affaires ou l’art de l’ombre : les délinquances économiques et financières et leur contrôle, op. cit., p. 9.
[80] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 306.
[81] S. Choffée, La faillite du commerçant au XIXe siècle, op. cit., p. 533.
[82] A. Sayag (dir.), Quel droit des affaires pour demain ? : essai de prospective juridique, op. cit., p. 193.
[83] Cour d’Appel de Paris 18 avril 1849, D 1849 2 110.
[84] Moniteur universel, 13 avril 1850, p. 1201.
[85] S. Choffée, La faillite du commerçant au XIXe siècle, op. cit., p. 560.
[86] Ibid., p. 566.
[87] Ibid., p. 563.
[88] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial,, op. cit., p. 332.
[89] P. Lacousme, Les affaires ou l’art de l’ombre : les délinquances économiques et financières et leur contrôle, op. cit., p. 79.
[90] J. Hilaire dans son Introduction historique au droit commercial, op. cit., pp. 116-121 consacre une partie sur la force d’innovation que constitue la pratique.
[91] A. Sayag (dir.), Quel droit des affaires pour demain ? : essai de prospective juridique, op. cit., 1984.
[92] P. Bloch et S. Schiller (dir.), Quel code de commerce pour demain ? : bicentenaire du code de commerce, 1807-2007 : actes du colloque, Paris, Litec, 2007, p. 198.
[93] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 117.
[94] Ibidem.
[95] e. bergerat, Le rire du Caliban, Op. cit., p. 48.
[96] Ibid.